理论法学的迷雾

• 碎嘴大魔头

  2023-05-25
  对于法治状况而言，信任危机的直接后果是违规、违约、违法数量以及纠纷和诉讼数量的上升。原本可以协商解决的纠纷，现在必须要打官司了；原本无须上诉的案件，现在必须要上诉了；原本可以调解或和解的案件，现在必须要判决了；原本判决就可以结束的案件，现在必须要强制执行了；原本可以顺利执行的案件，现在执行也不解决问题了；原本通过司法途径可以解决的案件，现在还要上访了；原本可以保释的案件，现在必须要羁押了。以上每一种情况都会大大增加法律实施的成本和难度。不仅如此，许多法律制度（比较典型的是合同法、公司法、反不正当竞争法、招投标法、产品质量法和劳动法）之所以运行起来步履维艰，最重要的原因就是整个社会缺乏信任。信任的问题其实是个“可信任”的问题。我之所以不信任某人，是因为我认为这个人不可信任；而我之所以认为这个人不可信任，是因为在我看来，即便这个人背叛我，也不会受到因背叛而得不偿失的惩罚。所以，信任的问题归根到底还是关于惩罚的问题，尤其是私人惩罚的问题。55）如果虚假注册或者抽逃注册资金的公司仍能够很容易地找到生意伙伴，如果生产劣质商品的企业仍能够拥有大批的消费者，如果欺骗老板的员工或欺骗员工的老板仍能够很方便地找到新的工作或雇到新的员工，或者如果违法操作的招投标机构并不担心被另一家竞争性机构抢走生意，就无法指望在相应的领域会产生高度的信任，也无法指望相应的法律制度会在其实施过程中一帆风顺。
• 碎嘴大魔头

  2023-05-25
  被法律默认的习惯也具有重要的社会控制功能，但由于种种原因（最常见、最重要的原因是法律实施的成本太高），立法者不便把这些习惯规定为法律的形式。在几乎所有的现代国家，说谎既非侵权也非犯罪，除非有约定在先；法律对大多数失信都不予理睬；吝啬或见死不救不会受到法律的惩罚；盗窃一捆柴草不会被警方立案侦查：多数国家放弃了对通奸的处罚；某些国家甚至放弃了对卖淫和赌博的处罚。这些行为都是被习惯禁止或排斥的，但法律之所以采取（或可能将要采取）置之不理的态度，主要有三个原因：其一，国家必须节省法律实施的费用。理性的国家应当适当限制法律的如果把所有习惯都吸收进法律之中，必将引起执法和司法成本的极度攀升，并因此导致国家公共惩罚资源和财政预算的不堪重负。其二，私人之间的监控和惩罚以及私人解决纠纷的方式，在很多情况下比公共监控和公共惩罚以及司法审判的运作成本更低；因此保留某些私人控制领域，使之成为“法律不人之地”，反而会节省社会控制总成本。其三，既然习惯已经在这些领域有效发挥了社会控制功能，那么即便法律撒手不管，私人之间的监控和惩罚仍然会在这些领域维持着习惯性秩序。或者说，正是由于习惯起作用了，社会自发地行动起来了，私人能够为阻止这些行为实施惩罚了，国家才有条件在这些领域无为而治。（22）不仅如此，为了节省执法和司法的公共资源，国家甚至会在一定程度上容忍一些与法律精神格格不入的陈规陋俗。比如，国家企图在婚姻法上强制推行一夫一妻制并在刑法上设置重婚罪来瓦解多妻制的陋俗，但如果生活在一个多妻婚姻中的当事人各方相安无事，法律就会睁一只眼闭一只眼。另外，尽管继承法规定了男女平等的继承原则，但如果作为遗产继承人的兄弟姐妹之间根据“出嫁之女、祖业无份”的传统陋俗达成了分割遗产的协议，法律也不会主动宣布这个协议无效。不难发现，法律是以置之不理的方式来表现它对良好习惯的尊重，而以“不告不理”的方式来表现...
• 碎嘴大魔头

  2023-05-24
  一种权利是否能够得到保障，并不仅仅取决于法律是否规定、制度是否健全以及公民是否具有足够的权利意识，也不仅仅取决于法学家是否具“为权利而呼唤”、“为权利而论证”、“为权利而斗争”的恒心和勇气，而更加取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。对于权利保障而言资源投入和财政支出往往比权利意识和法治观念更加迫切。绝大多数权利保障（典型的如劳动保障权、就业权、受教育权）可以被看做国家投资的公共项目，并因此要受到国家支付能力的限制和政府财政预算的约束。没有哪个国家的法律制度会为保护一种公民权利而不惜任何代价。法律规定一种利，仅仅相当于一个大企业给其所有员工打了一张欠条，员工能否真正拿那笔钱还要看企业是否有足额的偿债资金。然而“权利话语”的使用者却很少考虑权利保障所需要的资源和成本问题；在大量从事某种权利研究的文献中，我还没有发现哪位研究者能够对于权利保障所需要的资源和成本做出 个大概预算。
• 碎嘴大魔头

  2023-05-24
  经济学的思路并不复杂。在预设目的下寻求恰当的手段，通过权衡成本处理收益来比较不同方案的优劣，是一种最贴近于生活世界的逻辑。一个做出正确决策的法律人也许会声称他的决策依据是公平原则而不是什么经济学逻辑。然而这不能作为经济学逻辑无效的证据，因为经济学的解释力是独立于经济活动参与者的清醒意识的，一个没有任何经济学知识人也完全可能按经济学的逻辑去安排自己的生活。星体没有任何物理知识，但牛顿的力学却可以解释星体的运动。公平和效率的冲突是个古老的难题，但这个难题在很大程度上是人们假想出来的。一个公平的方案通常是有效率的，一种追求效率的制度也很少会在哪个地方违背了公平（本书第六章将对这个问题做出更为细致的探讨）。公平在很大程度上是一个主观性的概念，而法律决策者却必须寻找客观的决策依据。7）从公平转向效率为法律分析带来了一系列崭新的价值判断，它们具有更广泛的可接受性并带有较少的主观性。8）更何况，由于效率本身就具有公平的内涵，所以不能认为法律经济学忽略了公平，尽管按照经济学的逻辑对于公平的追求不能独立于追求公平的成本。因而，即使追求效率的法律决策在某个地方稍显不公平，也应算是决策本身的一种合理成本。尽管本书展示了经济学相对于道德哲学更为强大的解释力，但本书并不主张经济学可以垄断对所有法律问题的指导权；没有哪种方法或进路能够永久捕获法律的复杂性。本书也不主张要忽略公众的道德直觉。尽管道德直觉有时会妨碍人们的理性判断，但在更多时候道德直觉对于整个社会是有好处的。如果“生命神圣”的观念能够深人人心，社会上的暴力事件和伤亡事故就可望减少。然而，法律之所以有时会放弃经济学的逻辑而顶固地坚持对道德教义的顺从。不是因为道德教义本身神圣不可冒犯，而是因为某些道德教义的确拥有控制入们心灵的力量。法律对于道德教义的尊重实际上是处理人们道德直觉的一种策略。尽管，在经济学...
• 碎嘴大魔头

  2023-05-24
  “经济学帝国主义”这种说法并不恰当，更确切的说法也许是“理性选择理论的帝国主义”，经济学只是理性选择理论最初的一块殖民地。（2）如今理性选择理论已经成为社会科学通用的分析工具，“理性人假设花方整个社会科学（非独经济学）的基本假设。“理性”并不要求人们有清醒的意识或精心计算的能力：如果精心计算需要耗费高昂的信息成本，那么许多人做事马马虎虎或感情用事也并非不理性。如果“理性”只意味着“手段符合目的”，那么盲从、迷信、短视、偏见就可以被包容进这个放松了“理性“概念之中。更何况，即使市场中的大多数个体消费者是“非理性”的，一个市场仍然会理性地运作。3〕因为非理性消费者的决策是随机性的，可以相互抵消，剩余的平均化的市场行为就由理性消费者来决定了。类似地，一个假定罪犯是理性人的模型能够正确地预测：即使相当数量的罪犯有严重的认知缺陷或情感缺陷，惩罚严厉性或确定性的提高还是会降低犯罪率。〔4）建构模型是科学研究的重要方法。在很大程度上，模型把真实世界简化了一在无限多的因素之中模型仅仅抽取了少数几个可以理解和比较的因素，并因此经常被指责为是对真实世界的背叛。然而，抽象和简化事实恰恰是模型最重要的功能，模型的价值不在于它的真实性而在于它的功能。任何张地图都不可能完全覆盖弯曲复杂的地球表面，但这并不妨碍地图作为地表模型的功能。如果一个模型企图穷尽真实世界的全部复杂性、多样性和混乱性，那么这个模型就不仅不能提供解释，而且会使我们的思维彻底陷入“混沌”。指责模型背叛了真实是没有道理的；根据定义，模型就是用虚拟的东西来解释真实的世界。（5）把模型与描述相混淆并因模型不同于描述而谴责模型是一个基本的错误。（6） 在经济学的各种理论模型之中，彼此冲突的要素可以被囊括在一个函数关系里，困扰传统法学的“价值冲突”问题因此可以获得一个破解的思路。经常会有人指出，生命、健康或家庭幸福是不能用金钱来衡量的，...
• 碎嘴大魔头

  2023-05-24
  之所以造成这种状况，当然有体制上的原因，任何一种新兴学术的打彩都会冲击学科内部的既有权力结构，并因此需要面对体制上的名种阻力。意有学者自身的原因，与使用传统方法相比，使用经济学的方法对于法学究者来说是一个更加艰巨的智识挑战：知识结构和思维方式的更新意味着高器的转换成本。但更为直接的原因则是观念上的：许多学者对经济学方法并不信任甚至抱有某种敌意。这主要源自于以下几种流行观念：（1）经济学上的“理性人”假设是不现实的，因为许多人的行动并不理性；（2）建构模型方法并不可靠，因为模型忽略了许多因素；（3）经济学因过分强调效率而忽略了公平；（4）经济学总是用金钱衡量一切，而生命、健康、家庭幸福以及人格尊严等就无法用金钱来衡量；（5）尽管经济学可以解释法律决策，但决策者的真实思维却未必遵循经济学的逻辑。这是多年来我在许多场合遇到最主要的批评或质疑。在这里，我试图对此做一个“科普式”的回应，尽管波斯纳在他的许多著作里已经说得够多了。
• 潜流Underflow

  2022-06-13
  从上述关于程序正义的经济学描述中，我们会发现“钓鱼执法”并不当然违背程序正义。在“A型钓鱼执法”中，“错钓”率极低，因而微小的“错钓”损失完全可以从其节省的巨额取证成本中获得绰绰有余的补偿。这种类型的“钓鱼执法”不仅完全符合“程序正义”，而且与提高社会福利的终极目标天然吻合。只要“钓鱼执法”确实能够提高社会福利，政府的执法形象就不会因此受损。更何况政府的主要职责就是提高社会福利，而不是美化自己的执法形象。一个只关注形象而蔑视社会福利的政府最终会摧毁它的形象，而一个为提高社会福利不惜牺牲形象的政府反而会真正提升它的形象。“面子工程”不是个很好的例子吗？